En el ámbito de los mercados regulados, las políticas públicas y los derechos sociales no existen soluciones canónicas ni prestablecidas. Los modelos teóricos admiten gradaciones y variaciones para ser llevados a la práctica en la forma de soluciones regulatorias, que no son otra cosa que la expresión de acuerdos políticos. La transición de las ideas a las reglas es de suyo una cuestión compleja debido a la cantidad de factores que inciden en el proceso. Lo dicho queda demostrado con creces en áreas como pensiones, educación y salud, al poder confirmar en cada una de ellas una polarización política cada vez más encarnizada en torno a la orientación ideológica en la que habrían de sustentarse las regulaciones en disputa en cada una de aquellas áreas.
El problema no está en discrepar si es que un acuerdo termina por hacer propiedad común una determinada solución regulatoria, cualquiera fuere, en la medida en que goce de respaldo más allá de lo que tribute al modelo en que se crea. Sin eso ninguna solución es duradera en el tiempo. De ahí la importancia del acuerdo para arribar a propuestas de regulación de largo aliento en materias como salud, pensiones y educación. En cambio, esa polarización política nos aleja del arribo a reglas que, debiendo abordar materias técnicamente complejas y urgentes, requieren altos niveles de acuerdo, técnico y político, pero principalmente político.
Desde la perspectiva del sector salud, importa valorar que el problema de fondo impacta al sistema político chileno de modo que consideramos muy comparable al impacto que pensiones y educación, pues en ellos tres la disputa política e ideológica se da con mayor énfasis sobre dos macro visiones – modelos – de lo que debe ser la provisión de los derechos sociales. Ambas macro visiones tienen matices y grados: i) la primera, sostenida en el texto constitucional y leyes posteriores, radica el derecho a la protección de la salud sostenido en un modelo de salud con dos subsistemas, uno estatal y otro privado, ya sea en prestadores como en aseguradores. El núcleo del modelo diseñado en la Constitución Política se sostiene en la libertad de elección de las personas y el aseguramiento individual. El elemento base es el derecho a elegir entre uno u otro subsistema según capacidad económica y riesgo asociado. Este modelo dio paso al sistema actual con 85% de beneficiarios en el sistema público y parte del resto en el privado y de FFAA. El precio es el factor diferenciador; ii) la segunda macrovisión tiene como elemento medular los sistemas de salud donde el Estado es el eje rector de la provisión y el sector privado concurre como actor complementario. Jurídicamente, se sostiene en la universalidad del derecho, y funciona en red de prestadores, bajo lógica redistributiva y solidaria en el destino y aplicación de las cotizaciones. Este modelo presenta matices y extremos, desde lo exclusivamente estatal a los tipos mixtos.
En nuestro ACR de septiembre tocamos el problema que tiene nuestro sistema político, al no estar siendo capaz de acordar reformas legales durables en el largo tiempo. Penosamente, no una sino las tres áreas mencionadas son ejemplos rotundos de ello. Por eso dijimos en ese ACR que esa incapacidad debilita nuestras instituciones y afecta su estabilidad en el largo plazo, siendo las instituciones no sólo los órganos sino también las regulaciones mismas.
En salud, desde el fallo del Tribunal Constitucional de 2010 y las sentencias consiguientes de la Corte Suprema que reconfiguraron el modelo privado de salud, no ha sido imposible acordar reformas a los sistemas público y privado. Con esos fallos pasamos de un sistema meramente contractual y de cuño privado a uno que dejó entrar cierta irradiación de la Constitución Política, con efecto expansivo a los afiliados de las Isapres, como así lo expresaron las sentencias de 2022 y 2023 de la Corte Suprema sobre la tabla de factores y alzas de precio de planes y de prima GES. Cabe acotar que esa irradiación constitucional quedó determinada por los alcances mismos que la Constitución Política permite dar a la protección de la salud.
Miramos en este ACR la crisis en salud desde el aseguramiento financiero – valga la redundancia –, pero dejamos dicho que las soluciones para el sistema de aseguramiento, público, privado o mixto, cualquiera sea el modelo del que se parta para arribar a un rediseño en la regulación, requieren también de una mirada a aspectos tan gravitantes para el sistema como son, por ejemplo, los médicos o el precio de los fármacos.
El problema de fondo en la cobertura de la salud: dos modelos de aseguramiento que producen dos tipos de salud
¿Cuál es el problema del sistema de salud? Comencemos por decir que no tenemos un sistema de salud, sino dos – público y privado –, que presentan al menos dos tipos de interacción relevantes: i) la atención de pacientes del sistema público en la infraestructura hospitalaria privada; y ii) la atención de pacientes del sector público bajo modalidad de atención privada en la infraestructura hospitalaria pública o privada según dónde se encuentre el médico con quien el paciente decida ser atendido. En este ACR, su foco nos lleva a un comentario sobre el primer tipo de interacciones, porque es una arista que complejiza aún más el arribo a soluciones regulatorias, debido al creciente endeudamiento público que resulta de aquellas.
La atención de pacientes del sector público en el sector privado no es ilegal, pero es un problema serio el impago por altísimas deudas con los prestadores privados, mismas que podrían empezar a afectar severamente la derivación de pacientes que le son derivados desde el sistema público. Por múltiples e indiscutibles causas el sector público muestra cierta incapacidad de resolución clínica a expensas del sistema privado, que funciona sin las limitaciones ni las cargas definidas para el sistema público. La insuficiencia de resolución clínica abre preguntas sobre diseños jurídicos de sistema y mejores modos de interacción o, derechamente, de integración funcional entre los sistemas, más allá de la mera y permanente relación de compra de servicios del sistema público al privado. Y ello con más razón aún si a las cuestiones de diseño se suman la incapacidad de pago del sistema público como evidencia empírica de problemas en su diseño regulatorio general. Situaciones de esta especie son algunos de los detonantes en la crisis del aseguramiento en salud, crisis en la que se ha encabalgado el problema de la devolución que las Isapres deben hacer a sus cotizantes por dineros cobrados indebidamente.
Es decir, por mayúsculo y determinante que sea, no se debe perder de vista que el problema de los cobros indebidos de Isapres a sus cotizantes, así como por absorbente que sea el debate sobre el monto y condiciones en las que ellas deban dar cumplimiento a la sentencia de la Corte Suprema, sigue siendo una coyuntura sobre otra que es mayor. Es importante no confundir qué significación tiene cada deuda, más allá de su peso evidente por la cantidad de dinero a la que cada una ascienda. Así, si, por ejemplo, la deuda de las Isapres con sus cotizantes fuere mayor que la deuda pública con los prestadores, eso no termina de decirnos cuál es la deuda más importante para efectos de arbitrar acuerdos que conduzcan a diseños regulatorios. La deuda del sector público con el sector privado es inherente al funcionamiento del sistema y nos dice más de cómo éste funciona – o no funciona del todo – que la deuda de las Isapres con sus cotizantes, cuya importancia sistémica surge sólo por afectar o arriesgar la viabilidad financiera de las deudoras, sobre cuyo rol funciona el sistema de salud privado.
La distinción no es ociosa si volvemos a la cuestión de las miradas ideológicas, los acuerdos y las respuestas normativas de carácter institucional – regulaciones de largo plazo –; porque lo que sea que resulte para las Isapres enfrentadas a la sentencia de la Corte Suprema y a la determinación del quantum debido – o acordado que se debe –, bajo ningún respecto constituirá el resultado de ningún acuerdo político sobre qué se deba regular en términos de diseño para el sistema de salud en su conjunto, con pretensiones de producir su funcionamiento con estabilidad, durabilidad y sustentabilidad en lo clínico y financiero. A riesgo de ser majaderos para ser claros, si esta coyuntura termina con las Isapres o con varias de ellas en quiebra precipitando el sistema Isapre en su conjunto, quienes abogan por su eliminación no tienen hecha la tarea de producir acuerdos para nuevos marcos regulatorios de reemplazo, aunque obtengan antes el resultado perseguido.
Nadie cede
Nadie cede porque la discrepancia parece tener su eje determinante en la disputa de modelos y principio, y no en la conciliación entre necesidades, costos, intereses y resultados.
La disputa de los últimos años se ha caracterizado por un debilitamiento financiero y reputacional del sistema privado de salud, y por la imposibilidad de fortalecer el sistema estatal desde no hay demostración de su capacidad de erigirse como eje principal de todo el sistema. Estos polos han determinado la discusión pública en la que las posiciones ideológicas tienden a reforzarse basadas en la evidencia empírica que cada subsistema arroja de modo recíproco a sus respectivos detractores. Este dinamismo hace más difícil aún acordar una solución regulatoria de reemplazo.
Ningún sector político quiere dar pasos en falso al apoyar una reforma que establezca la primacía de un sistema basado en un modelo o macrovisión que no sea la propia. El sistema privado busca que las personas de mayores recursos que están en el público crucen la frontera y le den sostenibilidad. Al contrario, se ha tratado de impedir tal traspaso, pues afirmaría un sistema salud segregado y sin retorno. Estamos frente a un juego de suma cero. Es claro que el subsistema estatal necesita reformas de gestión e inversiones fuertemente focalizadas en sus áreas más débiles; así como también el subsistema privado, en especial, en las lógicas de aseguramiento que imperan en él, que no se avienen en un escenario donde los derechos fundamentales de las personas son el parámetro de medición no sólo de las políticas públicas sino también crecientemente de las empresas; máxime aquellas que funcionan dentro de lo que se ha entendido como seguridad social.
En concreto, al sostenerse en el riesgo que cada persona representa (entendido como en nivel de uso del sistema) y el costo asociado, el sub-sistema ha colisionado con el principio de igualdad y de no discriminación; pero también (o a lo mejor principalmente) con la conformación de un sistema de seguridad social.
Como se dijo más arriba, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la de la Corte Suprema han impreso una reorientación en el derecho a la protección de la salud, al interpretarlo en la dirección de pasar de ser un derecho fuera de la seguridad social a uno en la dirección de formar parte de un sistema de seguridad social. La importancia de este cambio jurídico en la jurisprudencia es que las enfermedades y condiciones de salud de la persona también pasaron a ser entendidas desde un siniestro sujeto a una tasa de riesgo a una situación de salud individual como parte de contingencias sociales, amparable en los principios de la seguridad social – universalidad, integridad o suficiencia, solidaridad y unidad – [i].
Es claro que las sentencias mencionadas no redefinieron el marco regulatorio, menos aún si el que existe es tributario del diseño establecido en la Constitución Política, y que lo indicado a partir de dicha jurisprudencia requiere definiciones regulatorias cuyo desarrollo no es responsabilidad de los autores de esos fallos, quienes además estuvieron llamados a resolver casos y temas que les fueron presentados. Aun así, como también en la sentencia más reciente de la Corte Suprema sobre la deuda de las Isapres, no deja de ser preocupante que sea la judicialización el camino para saltar a resultados específicos en salud. En nuestro sistema jurídico no son los jueces los llamados a regular, por lo que tampoco cabe echar de menos cualquier falta de acuerdo previo en sus fallos.
[i] En el nivel de los Tratados Internacionales, ver las Observaciones N°14 y N°19 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. A nivel interno, ver la Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N°3227 – 2016, que consolida la doctrina de la Sentencia Rol N°1710-2010; y las Sentencias de la Corte Suprema, roles N°s 16.630 – 2022; 25.570 – 2022; 14.513 – 2022 y 13.979 – 2022.